Se considera que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, que no es una empresa de trabajo temporal (ETT), contrata a una persona y la pone a trabajar para una empresa distinta.

Como ya sabrá, la cesión de trabajadores está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. Únicamente las empresas de trabajo temporal (ETT) están habilitadas para situar a trabajadores a disposición de otra empresa, y siempre que la puesta a disposición se realice de manera correcta.

Cuando necesita cubrir sus necesidades temporales, su empresa debe recurrir a los servicios de una ETT para que le ceda trabajadores. Dicha forma de actuar es válida, ya que las ETT son las únicas empresas que pueden ceder temporalmente a trabajadores. Ahora bien, si una empresa que no es una ETT le cede a un empleado, usted incurrirá en cesión ilegal. Lo mismo sucederá si subcontrata un servicio y actúa frente a los trabajadores de dicha empresa como si fuera su propio empresario.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se ocupa la cesión de trabajadores, y señala que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

¿Cuándo se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores?

En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

• Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
• Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
• Que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
• Que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

El riesgo de incurrir en una cesión ilegal de trabajadores existe tanto si subcontrata la actividad principal de su empresa como si subcontrata servicios auxiliares (las únicas empresas autorizadas a ceder trabajadores son las ETT). La cesión ilegal se producirá si la empresa subcontratada solo se limita a poner a su disposición mano de obra (sin disponer de una estructura empresarial propia o, disponiendo de ella, sin ejercer las funciones que le corresponden como empresario).

Ejemplo:

Existe una cesión ilegal cuando la empresa A contrata a un trabajador, pero no para que trabaje para A, sino para cederlo a la empresa B. El trabajador presta servicios en B, como si realmente fuese un trabajador de B, pero siendo formalmente trabajador de A.

Normalmente, las empresas utilizan esta figura porque las condiciones del trabajador en la empresa A (por ejemplo, el sueldo) son peores que las que debería de tener si es contratado directamente por la empresa B. Y también se hace para evitar a B los riesgos de contratar directamente al trabajador (reclamaciones, demandas, etc.).

¿Qué diferencia hay entre una cesión ilegal y una contrata?

La diferencia con la cesión ilegal es que en el caso de las contratas, cada empresa tiene su propia organización, mantiene el control y la dirección de la actividad, dirige y paga a sus trabajadores, utiliza sus propios medios de producción. Además, la actividad a la que se dedica cada empresa contratada tiene que tener autonomía propia, es decir, se contrata para que haga una cosa que no hace la empresa que está contratando.

En algunas ocasiones es difícil ver si es una cesión ilegal entre dos empresas reales o una contrata. Y muchas veces, se disfraza una cesión ilegal con la forma de una contrata.

Consecuencias de ceder trabajadores de manera ilegal

El mencionado artículo 43 del ET prescribe que los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado anteriormente (disposición de trabajadores de manera ilegal), responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

Los trabajadores tendrán derecho a adquirir la condición de fijos

Además, y respecto a los trabajadores afectados, el ET les reconoce el derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) establece en su artículo 8.2, sobre infracciones en materia de relaciones laborales individuales y colectivas, que es una infracción muy grave “la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente”, con multas en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.